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André Avelino Coelho Advogados Associados, escritório especializado em Direito Eleitoral, Direito Público e Direito Penal Público.

sábado, 24 de abril de 2010

voto por procuração

Pontualmente entendemos que há necessidade de diferenciar o instituto do sufrágio e do voto. Muito usados como sinônimos, estes não o são e nem devem ser entendidos como tal; cremos podermos apontá-los como sinônimos da Democracia.
Enquanto o sufrágio é a capacidade de exercitar a democracia, a escolha; de participar ativa e passivamente do processo democrático eleitoral, o voto é seu instrumento. É a forma sob qual o individuo, ora cidadão, exterioriza sua participação, sua vontade. O sufrágio é um direito publico de vontade individual com natureza política.
Como explica José Afonso da Silva: “as palavras sufrágio e voto são empregadas comumente como sinônimos. A constituição , no entanto, dá-lhes sentido diferente, especialmente, em seu art. 14, por onde se vê que o sufrágio é universal e o voto é direto e secreto e tem valor igual. A palavra voto é empregada em outros dispositivos, exprimindo vontade num processo decisório. Escrutínio é outro termo com que se confundem as palavras sufrágio e voto. É que os três se inserem no processo de participação do povo no governo, expressando: um, o direito (sufrágio), outro, o seu exercício (voto), e o outro, o modo do exercício (escrutínio)”
Em um sufrágio pode haver combinações entre a capacidade ativa e passiva, outorgando a qualquer cidadão, desde que, respeitadas as normas constitucionais e eleitorais, a capacidade passiva, ou seja, de ser votado; sendo certo que todo agente capaz passivo tem, obrigatoriamente, que haver a capacidade ativa – votar; ser eleitor.
A regra geral da capacidade ativa consiste exatamente na obrigação que a Constituição indica ao individuo de se tornar cidadão e participar, coercitivamente, do processo de escolha de seus governantes. Inafastavel a característica coercitiva da outorga: tornar-se cidadão é obrigação (Lei n.º 6236/75); estar presente ao ato, é obrigação (art.146 , V , C.E); usar da capacidade ativa é faculdade (art. 50 §1.º da Res. TSE n.º 22.154/2006); vejamos:
A leitura do parágrafo único do art. 1º da Constituição, combinado com a “cabeça” do art. 14 do mesmo diploma; os quais ditam que a Republica Federativa do Brasil possui como fundamento a cidadania, a dignidade da pessoa humana além de, todo o poder emanar do povo; e que soberania popular é feita pelo voto direto, secreto e isonômico.
Entregando-nos a leitura complacente da lei, tê-mo-la ampliada e inexorável, mas havendo aplicação da teoria conglobante de Zafaroni não é assim que se apresenta: Enquanto alguns dos elementos da Constituição parecem amplos, outros, quando não o limitam, se chocam, eis que trata entre outros o cabimento do próprio art. 14; veja: a “cabeça” do citado artigo, ao mesmo tempo que exara a isonomia do valor do voto, também o faz personalíssimo e sigiloso; na mesma esteira encontramos o art. 82 do Código Eleitoral “o sufrágio é universal e direto; o voto, obrigatório e secreto”, no mesmo diapasão temos que o Código Eleitoral, em seu art. 71,V, prevê o cancelamento do titulo de eleitor, àquele que não votar em três eleições consecutivas; aliás, acerca do voto secreto, coisa que muito nos importa, prevê o art. 103 “ o sigilo do voto é assegurado mediante as seguintes providencias: II- isolamento do eleitor em cabine indevassável para o só efeito de assinalar na cédula o candidato de sua escolha e, em seguida, fechá-la” eis a gênese do sigilo do voto, também depois da informatização das cabines( Resolução nº 22.154/2006).
Mas nos resta aferição máxima da representação democrática, descrita no preâmbulo da Constituição que, embora não seja tratado como uma das garantias fundamentais nem como principio expresso da constituição há de sê-lo, implícito. Assim, tratare-mo-lo como principio implícito do direito: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista, e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacifica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte Constituição da Republica Federativa do Brasil”.
Salvo exceções, todos os indivíduos nacionais têm a obrigação de, completo o requisito de temporariedade e nacionalidade, sem a cumulação das restrições de ser conscrito e de ser interditado judicialmente; de forma positiva, dirigir-se ao órgão competente e tornar-se eleitor. No nosso ordenamento cabe ao individuo impulsionar a atividade administrativa eleitoral- Lei nº 6236/75, sendo vedada a sua inscrição de forma oficiosa; restando ao Estado apenas o poder de policia repressivo, impondo-lhe, na sua omissão, sanções no mundo civil.
Nesse mesmo diapasão a obrigação do individuo é tornar-se cidadão e a do cidadão é estar presente para votar. São obrigações constitucionais e personalíssimas, com controle limitado pelo Estado, pois a obrigação é alistar-se como eleitor, comparecer a zona eleitoral no dia da eleição, apresentar-se ao mesário e confirmar sua regularidade; eis atividades impostas pelo ordenamento jurídico que importa caso seu descumprimento, em sanção administrativa. Ressalva-se porem, como visto anteriormente, que o comando obrigacional votar inscrito no art. 14 da Constituição Federal não possui o mesmo condão obrigacional de escolher. A confusão entre os sinônimos do voto, também se transfere entre os comandos da obrigação, pois o voto possui características próprias de pessoalidade e sigilosidade, ou seja, o Estado não pode aplicar uma norma obrigacional que fira o Principio Constitucional da Liberdade; eis o que se vislumbra em uma analise sistemática da Constituição: a obrigação é do comparecimento, não da escolha, sendo, plenamente possível a presença do eleitor na seção eleitoral sem sua apresentação na urna (art. 50 §1.º e §2.º da Res. TSE n.º 22.154/2006).
Se o voto é um ato finalista, este deve ser precedido por inúmeros outros atos os quais, estes sim, possuem gerencia estatal: características obrigacionais como o alistamento, a inscrição na Zona Eleitoral próxima da residência, a exigência de comprovação de presença seção eleitoral, apresentação de documentos de identificação e pessoalidade.
Temos então que votar é uma ação finalista e complexa que visa à oportunidade de o eleitor exercer seu livre arbítrio de escolha ou de não escolha.
Carlos S. Fayt apud Comentários á Constituição do Brasil, p. 580, define “a ação de emitir o voto configura um ato político e não um direito político”, mas se entendermos que voto é escolha e escolha é um elemento de liberdade individual, o voto tem que ser uma ação obrigacional continuada somente até a apresentação do cidadão na seção eleitoral.
Vemos que há diversos comandos que alicerçam o entendimento da desobrigatoriedade da ação finalista do voto; inclusive, a existência do voto em branco, balizada no art. 2º e 3º da Lei das Eleições - que os desconsidera para a contabilidade dos cargos majoritários, bem como o art. 5º que os desconsiderou para os cargos proporcionais, reafirma-o como manifestação de vontade e sendo-o em branco há de ser entendido como não escolha.
Corrobora a assertiva a própria dinâmica da Lei Eleitoral; a Resolução n.º 15072/82, reafirma a ação distinta e continuada: “o eleitor inscrito, ao ser incorporado para a prestação do serviço militar obrigatório, deve ter sua inscrição mantida, porem ficará impedido de votar” da mesma forma o comando do art. 50 §2.ºda Res. TSE n.º 22.154/2006 trata da desobrigação de votar: “se o eleitor confirmar pelo menos um voto, deixando de concluir a votação, para um ou mais cargos, o presidente da mesa alertá-lo-á para o fato, solicitando que retorne a cabine e a conclua; recusando-se o leitor, deverá o presidente da mesa , utilizando-se de código próprio, liberar a urna eletrônica a fim de possibilitar o prosseguimento da votação, sendo considerado(s) nulo(s) o(s) voto(s) que ainda não houver(em) sido confirmado(s), e entregar ao eleitor o respectivo comprovante de votação.”
Através de Resolução, o Tribunal Superior Eleitoral criou uma inelegibilidade inversa e atípica, explique-mo-la: a recusa de votar, tratada na Resolução n.º 22154/06, outorga ao presidente da mesa o poder de policia repressivo; capacidade não contemplada no rol taxativo de suas atribuições, art. 41, facultando-o a reter o comprovante de votação, agindo de maneira flagrantemente inconstitucional e abusiva. É exatamente essa atitude que leva a uma inelegibilidade atípica, pois, uma das condições de elegilibilidade é estar quites com a justiça eleitoral, portanto, ter votado ou justificado sua ausência (art. 7º do C. E).
Ao reter o comprovante de votação, entrega o eleitor ao rol dos inadimplentes, impedindo-lhe da total condição de elegibilidade.
Não há duvida que ao presidente da mesa caiba o poder de policia nos trabalhos de votação (art. 139 do Cód. Eleitoral), mas apenas em sua atividade preventiva (art. 123 do Código Eleitoral).
O poder de policia repressivo ainda é monopólio dos órgãos judiciais (art. 12 do Código Eleitoral), sem direito a delegação e, em sendo assim, podemos entender que a retenção com base no § 1.º do art. 49 da mesma Resolução, fere a competência do Juiz Eleitoral constante no art. 10 e 103 do Código Eleitoral e importa em uma sanção indireta à capacidade passiva do cidadão.
Ressalta-se que diferentemente da doutrina, a qual ensina que a elegibilidade é regra; defendemos que a regra é a inelegibilidade, pois o raciocínio para ser elegível é possuir todos os requisitos da condição de elegibilidade com a complexidade de não ter nenhuma restrição de inelegibilidade.

3 A CAPACIDADE CIVIL E O DIREITO DE VOTAR

Temos como regra geral que todo o individuo que completa os requisitos constitucionais sem acumular qualquer das exceções, possui capacidade ativa eleitoral, portanto, possuidor de direitos políticos plenos, participa da vida publica como individuo que pode tomar posse de empregos públicos na administração direta, indireta e fundacional, pode gerir de coisa publica, se investe em tomador de verba pública, pode ser participante de órgão consultivo; além, possui condição de fazer uso, público, da liberdade de expressão política.
Ocorre que, através do art. 15 da Constituição Federal, o legislador previu a perda e suspensão dos direitos políticos; eis então que surge novo conceito até então não tratado: direito político.
Assim devemos caracterizá-los como o conjunto de deveres e obrigações, legado ao cidadão para o exercício do direito publico personalíssimo. Para Alexandre de Morais: “são direitos políticos: direito ao sufrágio; alistabilidade; elegibilidade; iniciativa popular de lei; ação popular e organização e participação de partidos políticos”. Pimenta Bueno em passagem da Constituição Comentada de Celso Ribeiro Bastos ensina: “daí serem chamados “direitos políticos”, por abrangerem o poder que qualquer cidadão tem na condução dos destinos da sua coletividade, de forma direta ou indireta, vale dizer, sendo eleito ou elegendo representantes próprios junto aos poderes públicos”
Uma das formas de perda de ou suspensão dos direito políticos e, conseqüentemente, a suspensão ou perda da capacidade ativa eleitoral é a incapacidade civil absoluta. A análise nos remete ao estudo do art. 3º do Código Civil que indica: “São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: II- os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;”
Diante o Código Civil não se vislumbra a perda da capacidade de direito e sim a perda da capacidade de fato; a primeira é inerente toda a pessoa, é qualidade do sujeito de direito é uma das características indissociáveis da personalidade; já a segunda sofre limitação, pois o exercício da capacidade é a utilização e o desenvolvimento, seja pessoalmente , seja por supressão judicial, da própria capacidade de gozo.
Já o Código Civil de 1916, previa que são absolutamente incapazes: II-os loucos de todo gênero; suprimido no atual ordenamento jurídico buscamos na analise de J.M.Carvalho Santos em seu Código Civil Interpretado, 10.º Ed, mais esclarecimentos sobre a incapacidade civil, pautando na gênese que nos interessa para o Direito Eleitoral : “Este, por sua vez, de natureza subjetiva, de feição extra patrimonial, são irrenunciáveis, imprescritíveis, impenhoráveis, vitalícios e se destinam a proteger a respeitabilidade e a própria dignidade do ser humano”. Washington de Barros Monteiro, em passagem no seu Curso de Direito Civil: “o Código (de 1916) não contemplou os afásicos entre os incapazes, nem havia a razão para fazê-lo, se eles conservam intacta a sua inteligência.Entretanto a afasia resulta de perturbação mental, ou vem conexa a algum processo mórbido, então nesse caso poderá o paciente ser interditado...”.
Temos então, para que a incapacidade absoluta se concretize no Direito Eleitoral, há necessidade de sê-la declarada judicialmente pela Justiça Comum (art. 92, II, do Código de Processo Civil); através de rito especial- art. 1177 a 1186 do CPC, sendo vedada ao órgão judiciário eleitoral qualquer assunção jurisdicional, pois se presume capaz todo cidadão. (art. 1767 do CC). Usando do esclarecimento de Silvio de Salvo Venosa: “os atos praticados pelo interditado são ex tunc. Para os atos praticados anteriormente à sentença, deve ser proposta ação de nulidade” Aludimos outra possibilidade ainda não descrita, mas para a qual, há uma adaptação hermenêutica da regra constitucional, combinada com o regramento civil e abraçada pela Resolução nº 22154/06: “interdição: Incapaz-Laudo pericial-demonstração que a apelante, apesar de não estar totalmente impossibilitada de praticar os atos da vida civil, apresenta retardo do desenvolvimento psíquico- Hipótese em que é necessário o curador para acompanhá-la nos atos referentes à disposição dos seus bens.”(Ap.225.688.4/4 in RT 805/232), sem qualquer distanciamento do juízo competente, esta se dá de forma atípica, reconhecendo um cidadão relativamente capaz – art. 4° do Código Civil- apto para algumas atividades civis desde que acompanhado de curador. A legislação constitucional silenciou-se quanto à capacidade relativa, seja eventual ou adquirida após o alistamento (art. 42 do Código Eleitoral) em assim aplica-se analogicamente o art. 52 da Resolução “o eleitor portador de necessidades especiais, para votar, poderá contar co o auxilio de pessoa de sua confiança, inda que não o requerido, antecipadamente ao juiz eleitoral”. Desde que, ao declarado relativamente incapaz, não seja restringido os direitos políticos expressamente na sua sentença de interdição, o seu direito ao voto continua absolutamente preservado.

4 O PORTADOR DE NECESSIDADES ESPECIAIS E OS DIREITOS POLITICOS

4.1 O Ordenamento Eleitoral
Ousamos abordar o tema do portador de necessidades especiais em um leque mais abrangente, em uma perspectiva sobre a inclusão desses cidadãos nos direitos políticos, sem que tutelemos as boas ações legislativas e sim apresente-mo-las como forma de protecionismo inconstitucional.
A par desse fato, de tamanho relevo, usamos os conceitos de Romeu Kassumi Sassaki, notadamente em seu artigo “Terminologia sobre deficiência na era da inclusão", para indicar que o primeiro momento inclusivo se dá quando aplicamos uma semântica isenta de preconceitos, numa perspectiva igualitária; assim a terminologia correta é importante como supedâneo técnico para abordar assuntos eivados de conceitos e estereótipos. Conforme o autor: “O maior problema decorrente do uso de termos incorretos reside no fato de os conceitos obsoletos, as idéias equivocadas e as informações inexatas serem inadvertidamente reforçados e perpetuados.”
A legislação pátria trata do assunto na Constituição Federal e também em diversos diplomas esparsos, os mais notórios são a Lei Federal nº 10.098/2000, que trata da acessibilidade; o Decreto Federal nº 3.298/99 que trata da política nacional de integração; o Decreto Federal nº 3.956/2001 que promulga a Convenção Interamericana para Eliminação de Discriminação e a Lei nº 8213/91 que trata das cotas de trabalho para deficientes.
Aplicando a descrição de deficiência oriunda da Convenção Interamericana para Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra as Pessoas Portadoras de Deficiência, podemos defini-la como toda a restrição física, mental ou sensorial, permanente ou transitória, limitativa da capacidade de exercer, por si mesmo, atividades essenciais da vida diária, causada ou agravada pelo ambiente econômico e social. A novidade nessa definição é a interpretação da deficiência como incapacitação gerada ou agravada por agente externo; apontamento, inclusive, que restou prejudicado no Decreto nº 5296/2004, pois na nossa legislação usamos para definir uma deficiência a aplicação de conceitos de produtividade em comparativo com o homem médio comum.
4.2 A garantia do direito de escolha
Na busca da plena realização dos direitos políticos dos portadores de deficiência, o Direito Eleitoral, modernamente através de Resoluções, vem se aplicando ações positivas para a inclusão desses cidadãos. Mais recentemente a Resolução nº 22154/06, regulamentou a prestação estatal do direito ao sufrágio, inserindo no ordenamento uma série de dispositivos que, a par de sua inconstitucionalidade, vem no roldão da moderna gestão inclusiva, aplicando no nosso ordenamento eleitoral os preceitos da Resolução nº 45/91 da Organização das Nações Unidas e o item 2 “b” da Convenção Interamericana: “não constitui descriminação e diferenciação ou preferência dotada pelo Estado parte para promover a integração social ou o desenvolvimento pessoal dos portadores de deficiência, desde que a diferenciação ou preferência não limite em si mesma à igualdade dessas pessoas e que elas não sejam obrigadas a aceitar tal diferenciação ou preferência”.
Há muito que o deficiente visual é objeto da legislação eleitoral; o art. 49 do Código Eleitoral trata do alistamento do deficiente visual alfabetizado no sistema braile e o art. 117§ 2.º das Zonas Eleitorais especificas; Assim também, explicitamente, são objeto de atenção do Código Eleitoral os portadores de hanseníase-arts. 130 e 136. Nesse mote, a Resolução nº 14550/94 autorizou o uso de interpretes para os deficientes auditivos; enquanto através da Resolução 21.008/02 a Justiça Eleitoral tratou de interpretar o art. 5º da Constituição e regrar a acessibilidade dos portadores de deficiência aos prédios públicos em que há votação, garantindo-lhes uma seção eleitoral especial.
Alhures, através da Proposta de Emenda Constitucional – PEC 367/01, pretendeu-se acrescentar à alínea II do § 1º do art. 14 da Constituição o voto facultativo e a desobrigação do alistamento eleitoral ao portador de deficiência; rejeitada, a obrigatoriedade do voto se mantém, mas o instrumento para o exercício é controverso, pois, em interessante raciocínio jurídico, o TSE criou uma condição analógica ao tratamento do idoso e dos portadores de necessidade especiais (art.5º §2º da Constituição Federal) quando, através de Consulta feita pelo TRE-ES, indicou que o legislador, ao facultar o voto ao maior de 70 anos, o fez amparado nas dificuldades de saúde e locomoção, natural as pessoas em idade avançada, e na preservação de seu bem estar (art. 230 da Constituição Federal); ambos os argumentos, inerentes aos portadores de necessidades especiais; tratando o ato de votar como fardo, transtorno.
Assim através da Resolução TSE 21920/04 regulamentou o alistamento e o exercício do voto para àqueles cidadãos portadores de necessidades especiais que tenham extrema dificuldade em exercer sua obrigação eleitoral. Manteve-se a obrigatoriedade do voto, mas os eximiu de qualquer sanção.
Mais recentemente a Resolução nº 21633/04, exarou a seguinte conduta eleitoral positiva: “Art. 33. Os eleitores com necessidades especiais que desejarem votar nas seções especiais de que cuida o artigo anterior deverão solicitar transferência para aquelas seções até cento e cinqüenta e um dias antes da eleição. Parágrafo único. Até noventa dias antes das eleições, os eleitores com necessidades especiais que votam em seções especiais poderão comunicar ao juiz eleitoral, por escrito, suas restrições e necessidades, a fim de que a Justiça Eleitoral, se possível, providencie os meios e recursos destinados a facilitar-lhes o exercício do voto.”
A norma eleitoral mais abrangente, vigente desde as últimas eleições é a Resolução nº 22.154/06 em que o Tribunal Superior Eleitoral se deita em instruir novas normas positivas para as garantias eleitorais. No seu bojo chama para si a regulamentação das garantias eleitorais dos indivíduos que a Resolução denomina de “portador de necessidades especiais”, mas, usando de um instrumento regulamentador, inova a legislação e traz ao ordenamento condutas eivadas de inconstitucionalidades. Usando uma metodologia de gestão publica inclusiva, os Ministros do Tribunal Superior Eleitoral, nas atribuições conferidas pelo art. 23, IX do Código Eleitoral e o art. 105 da Lei nº9504/97, ultrapassam sua competência, chocando-se com o art. 22, I da Constituição Federal que, expressamente, indica a competência privativa da União para legislar sobre matéria eleitoral, ou seja, legislaram de forma incompetente.
A prática não é nova, o pretexto para o Tribunal Superior Eleitoral legislar, no caso da Resolução 21920, foi à aplicação da teoria do “pensamento possível” identificando uma “incompletude constitucional”, desconsiderando a lacuna normativa. Assim, no caso em apreço, aplicou-se uma normatização “interpretativa” da Constituição, usando como subterfúgio a analogia ao idoso. O Judiciário cria teses interpretativas para escapar da competência privativa da União e legislar em matéria eleitoral, através de Resolução, e sem observar o principio da anualidade eleitoral- art. 16 da CF.
Nesse diapasão, a Resolução 22.154/06 reafirma no seu art.40 os mesmos conceitos constitucionais do art. 14: “a integridade e o sigilo do voto são asseguradas mediante o disposto no art. 103, inciso I a IV do Código Eleitoral, devendo ser adotadas, também as seguintes providencias...” Mas, no decorrer da redação quando da apresentação do seu Capitulo VI, seção III: dos trabalhos de votação; entendeu o TSE aplicar uma conduta positiva para o portador de necessidades especiais, mas inconstitucional para o regramento eleitoral; no art. 52 preceitua a Resolução: “o eleitor portador de necessidades especiais, para votar, poderá contar com o auxilio de pessoa de sua confiança, ainda que não o tenha requerido antecipadamente ao juiz eleitoral. §1º O presidente de mesa receptora de votos, verificando ser imprescindível que o eleitor portador de necessidades especiais conte com o auxilio de pessoa de sua confiança para exercer o direito ao voto, autorizará o ingresso dessa segunda pessoa, junto com o eleitor, na cabine, podendo ela, inclusive, digitar os números na urna”
Não há qualquer duvida que o TSE, por força de Resolução, e com o tímido argumento de sê-la interpretativa, inovou o processo eleitoral, revivendo o voto por procuração. Ademais outorga ao presidente da mesa poderes jurisdicionais, pois, a ele, cabe através de mera verificação, homologar o procurador para o ato de votar.
5. O VOTO DECLARADO E POR PROCURAÇÃO
Se nos apegarmos ao instituto do mandato, inscrito no Código Civil, ainda assim, conforme vemos no art. 657: “A outorga do mandato esta sujeita à forma exigida por lei para o ato ser praticado. Não se admite mandato verbal quando o ato deva ser celebrado por escrito”, a modalidade escolhida pelo TSE para incluir no ordenamento pátrio as premissas da Convenção Interamericana para Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra as Pessoas Portadoras de Deficiência, vai contra legis, pois, não há de se refutar que o voto, como manifestação da liberdade de escolha, é atributo de um direito publico com forma exigida por lei.
Procuramos afastar qualquer indicação acerca da sigilosidade do voto, pois entendemos sê-lo uma obrigação do Estado e uma faculdade do cidadão; assim não há óbice na divulgação espontânea da escolha, seja antes ou depois da votação, mas defendemos criticamente que a outorga de mandato retira a característica direta e pessoal do voto. Elementos da garantia constitucional do sufrágio.
Na aplicação de todos os instrumentos jurídicos vigentes, não resta duvida da primazia do direito de igualdade e de acessibilidade física e política do portador de necessidades especiais, mas a sucessão de bons comandos não justifica sua inconstitucionalidade e suas conseqüências, estas sim, desiguais.
Há condições legais para garantir ao portador de necessidades especiais a eficácia da sua vontade como eleitor, sem que paire, qualquer dúvida sobre a aplicação da sua escolha e a validade do seu voto, preservando, notadamente a pessoalidade.
Para analise dessa ordem vale relembrar que ao juiz eleitoral cabe a função administrativa, jurisdicional voluntaria e de natureza regulamentadora, e a ele, como órgão do poder judiciário, também cabe, conforme o art. 35, XVII do Código Eleitoral “tomar todos os atos ao seu alcance para evitar os atos viciosos das eleições”. Nesse mesmo diapasão, o inciso XVIII reafirma a jurisdicionalidade única do juiz eleitoral, quando lhe impõe como dever, através de prática de constatação; certificar uma excludente de ilicitude.
Ínsito nesses comandos está a gênese da relação entre o juiz eleitoral e seu empenho na manutenção das garantias eleitorais, eis então o órgão publico capaz de intermediar a manifestação de vontade do voto e o Estado Democrático de Direito.
O magistrado, investido de suas garantias constitucionais, não se torna intermediador e sim captador da vontade do cidadão portador de necessidades especiais, o qual, da forma que lhe for mais conveniente, usando das suas garantias de pessoalidade e sigilosidade, declara seu voto diretamente ao Estado. Essa apresentação do Estado juiz não requer procedimento, aplicando os princípios da oralidade e da celeridade que marcam o Direito Eleitoral e suprindo a inconstitucionalidade do voto por procuração.
6.CONSIDERAÇÕES FINAIS
É inegável o avanço no tratamento legal despendido ao portador de necessidades especiais, não se ousa olvidar que o Estado Democrático de Direito, modelo de democracia tão procurado por gerações, caminha a passos largos. Devemos, portanto melhorá-lo.
No Estado de São Paulo, nenhum órgão público conta com estatísticas confiáveis sobre a aquisição ou perda da cidadania por portadores de necessidades especiais, assim como inexiste qualquer estudo do universo de indivíduos que já estão aptos á aquisição do titulo de eleitor e não o adquirem. Essa falta de dados dificulta o diagnóstico da abrangência das normas aqui desfiladas. O agente receptor também tratado com desídia e sob o manto da igualdade não se estuda o objeto da norma, tratando-o de forma empírica e distante.
Pouco representativa é a educação política dirigido aos cidadãos portadores de necessidades especiais; conforme verificamos a Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo publicou um cartilha sobre esse tema, mas não há dados da sua distribuição e qualquer conclusão acerca da sua vocação inclusiva. Da mesma forma o Tribunal Regional Eleitoral de São Paulo não conta com qualquer cadastro de eleitores portadores de necessidades especiais, nem tampouco da quantidade de eleitores que requereram transferências para as sessões especiais, desconhecendo o indivíduo sobre sua tutela jurisdicional.
Volumoso, o material sócio-educativo sobre o individuo portador de necessidades especiais, raso as manifestações sobre os direitos políticos dessa minoria.
Louvável as normas de inclusão adotadas pelo Tribunal Superior Eleitoral, contudo, constitucionalmente impróprias. Assim entende-se que há maneiras mais aptas no ordenamento jurídico para a participação desses indivíduos pautado na utilização de campanhas dirigidas, principalmente nos órgãos da iniciativa privada que tratam de inclusão e nos estabelecimentos de saúde e ensino, popularizando a consciência política do portador de necessidades especiais, reavaliando a segurança jurídica ofertada pelos modelos de Resolução, garantindo-lhes a pessoalidade e manifestação direta de vontade, através da participação do Estado Juiz na colheita da liberdade de escolha que é o voto.
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